认知及关联性问题导致币圈冤假错案的刍议-欧意交易所

　　

　　当下，刘律师发现有一个关于“涉币案件”的误区：提到币圈，很多办案人员的第一印象就是虚拟币交易是“犯法”的，所以在他办理案件的过程中，基于他对币圈法律知识的“初印象”，进而会影响他办理的涉币案件，使他产生错误的预判。比如说：没有查证属实赃款，因为办案人员的认知是虚拟币交易“犯法”，所以，你构成帮信/掩饰隐瞒犯罪；没有查证属实卖币的用途是换汇，因为他的认知是虚拟币交易“犯法”，所以，还是给你定了“非法经营罪”！

　　但是，这里面存在很多问题：首先，关于“初印象”就是虚拟币交易“犯法”，这个“初印象”是否正确？其次，这个“初印象犯法”能否成为当下他办理的特定案件的法律依据？这些都是值得推敲的，而不是依据办案人员的“初印象”，把案件一锅烩，最终得出来一个有罪的法律结论就完事了。

　　第一，根据2013年12月3日，央行等五部委发布的《关于防范比特币风险的通知》（以下简称“通知”）明确规定比特币为一种特定的虚拟商品，因此比特币具有应受法律保护的财产价值。USDT作为稳定币，是比特币等主流虚拟货币价值/价格表现的锚定对象，也应当受到法律的同等保护；

　　第二，根据2017年9月4日，央行等七部委发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》（以下简称“94公告”）中规定：“任何组织和个人不得非法从事代币发行融资活动”，可知“94公告”并没有禁止个人持有、买卖虚拟货币（包括泰达币USDT）；

　　第三，根据2021年9月24日，央行等十部委联合发布的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知（银发〔2021〕237号）》（以下简称“924通知”）第一条第二项再次明确规定，如果虚拟货币相关业务行为涉嫌非法发售代币票券、擅自公开发行证券、非法集资等非法金融活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任，同时第一条第四项明确规定，个人投资交易虚拟货币损失自担。

　　此外，由于“924通知”、“94公告”和2013年“通知”均属于规范性文件，效力层级上不是法律、不是行政法规、司法解释，不是公安机关办理刑事案件直接援用的法律依据。而且“924通知”并没有否定“94公告”和2013年“通知”的法律效力。因此，在我国现行监管政策下，交易虚拟货币并不违反法律、行政法规的规定。

　　要判断一个行为是否构成犯罪，那么，首先需要明确这种行为是否违反了刑法，根据《中华人民共和国刑法》第3条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”此处的法律应从狭义上理解为仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律。有人可能想问：“924通知”就不算法律依据了吗？说白了，“924通知”的效力就是一个“部门规范性文件”，它或许可以给侦查机关提供一些办案方向和思路，但它在效力层级上还远达不到“法律、行政法规或司法解释”这种级别。

　　要知道，在咱们国家的法律体系中，刑法是非常严谨的，而部门规范性文件并不能成为刑法入罪的构成要件。就“924通知”而言，它更像是一个建议或者是一个提醒，不能作为办案机关直接援用的法律依据。所以说，当前我国并没有明确的法律规定买卖虚拟币涉嫌刑事犯罪！

　　至于说交易虚拟币容易涉嫌帮信/掩饰隐瞒犯罪，是因为币圈具有匿名性，导致虚拟币成了犯罪分子很好的洗钱工具，币商或者个人玩家在卖币出金的过程中审核不严，导致有电诈、网赌等问题资金流入自己的银行卡，而他们自己又没办法摘掉自己“概括性明知”（帮信罪）或者“确切知晓”（掩饰隐瞒犯罪）上游属于违法犯罪活动的主观认知。那么，如果他们收款的银行卡层级较高（直接接触赃款的一级卡或次一级的二级卡），或者交易的价格明显异常（远高于市场行情），很有可能会被办案机关当作“应当知情”，然后给定罪处罚！但是，这并不等于交易虚拟币就等于犯罪了！

　　且，在2021年9月24日之前，我国并未否认虚拟货币的财产属性，我国法律、行政法规亦并未禁止虚拟货币的持有和交易。13年“通知”中更提及，“从性质上看，虚拟货币应当是一种特定的虚拟商品”。这肯定了将虚拟货币作为虚拟商品进行交易的合法性。在此期间，诸如上海一中院审理的“闫向东等与李圣艳等财产损害赔偿纠纷二审案件”、北京海淀区人民法院审理的“冯亦然与北京乐酷达网络科技有限公司合同纠纷一审案件”。此外，还有杭州互联网法院等法院皆一致认为：中国人民银行等部委曾发布13年“通知”、“94公告”等文件，虽然否定了此类“虚拟货币”作为货币的法律地位，但上述欧意交易所规定并未对其作为商品的财产属性予以否认，因此，数字货币具备虚拟财产、虚拟商品的属性，应受法律的保护。

　　在实务中，我注意欧意交易所到很多人，包括一些可能不了解币圈特色的办案机关，往往会得出这样的推论：“924通知”都说了，虚拟货币买卖是违法的——所以，如果你参与OTC交易，那么你将币卖给换汇公司就是违法的，所以你就是非法换汇的主犯。这种推论在某些不懂币圈的办案机关看来似乎是合理的，但事实上，这里面存在着明显的逻辑错误！

　　首先，“924通知”并未直接宣称所有交易虚拟货币的行为都构成违法犯罪。924通知主要针对的是虚拟货币相关的金融业务活动，如代币融资、交易所运营、以及为虚拟货币提供定价和结算的金融服务。而OTC商家本质上是充当撮合交易的中介。其一，他并不是直接开设虚拟币交易所的人，那么肯定牵扯不到交易所涉及的：发币容易构成非法集资犯罪，或者营销拉人头的方式容易构成组织、领导传销活动罪的问题；其二，即使OTC商家把USDT卖给了换汇中介，商家也不属于自己从事资金的跨境转移或外汇买卖，所以不能简单地将OTC交易视作非法换汇行为。

　　其次，除非有确切的、能够证明OTC商家希望和换汇中介共谋换汇事宜的证据，否则，OTC商家的主观认知远远达不到“非法经营罪共犯”甚至是主犯的程度。直接给OTC商家定“非法经营罪”显得有些草率。OTC商家和换汇中介之间的关系，通常表现为交易上的信息撮合和价格撮合，而非共同犯罪的关系。仅凭OTC商家将虚拟货币出售给换汇中介，就认定其参与非法换汇的核心犯罪活动，实际上是将两种不同性质的交易行为混淆了。OTC商家并非非法换汇的发起者或主要组织者，且其行为是否构成犯罪应当根据其具体交易的内容和方式来判断。

　　比如说：如果OTC商家不仅从事了卖虚拟币的行为，还参与了换汇公司的成立、人员架构的组织安排，以及招揽有换汇需求的客户等环节，那么此时OTC商家“主观明知”并且“共谋参与”非法换汇的共同犯罪的可能性就很高。但是，如果OTC商家主观上只有从事欧意交易所币商行为的明知，并没有和换汇中介共同从事非法换汇的明知；客观上也没有收取除了正常赚取USDT差价之外的汇差，那么，很难给OTC商家定非法经营罪共犯，更不可能属于主犯。

　　再次，虽然OTC商家参与了USDT等虚拟货币的交易，实际交易对象和交易性质也需要进一步厘清。要知道：换汇行为本质上是通过货币的兑换，来完成资金的跨境转移，而OTC交易中，虚拟货币USDT并不等同于外汇，也不必然涉及外汇的转换。因此，除非能够证明OTC商家明知并有意帮助他人进行非法换汇，否则很难将其定性为换汇的“主犯”。

　　最后，在虚拟货币相关的司法实践中，也应当区分虚拟货币交易的合法性与是否涉及其他犯罪行为。虽然“924通知”加强了对虚拟货币交易的监管，但监管目的是防止洗钱、非法融资等犯罪活动，而非将所有虚拟货币交易行为一刀切地认定为违法。因此，OTC商家参与虚拟货币交易，并不必然构成非法换汇的主犯，关键还在于其交易行为是否超出法律允许的范围，并直接参与了外汇交易或资金非法跨境流动。

　　综上所述，将OTC商家认定为非法换汇的主犯，存在逻辑上的缺陷和实际操作上的不合理之处，必须谨慎处理并区分不同交易行为的性质。

　　前面提到了：许多人，甚至是不了解币圈的办案机关，都会对OTC行业有一个误解：OTC行为等同于违法！但这种观点真的准确吗？

　　首先，我们需要了解为什么OTC行业能够通过“搬砖套利”赚取差价？尽管USDT是一种锚定美元的稳定币，但在同一时间段内，其价格在不同平台或市场上会有细微的差异。这种差价为OTC商家提供了套利的机会。例如，如果某位OTC商家得知有人愿意以7.02元/枚的价格购买USDT，而另一人正以7.01元/枚的价格出售USDT，商家便可以利用信息差，以7.01元/枚的价格买入，再以7.02元/枚的价格卖出，从每枚赚取0.01元的利润。尽管单次的利润看似微薄，但由于交易量往往十分庞大，采用“薄利多销”的策略，商家可以通过大额交易在较短时间内实现收益，不过，由于利率比较低，可能OTC商家只获得数万的利润时，交易流水已经达到数百万甚至数千万了。

　　其次，我们再来分析一下：上述OTC挣差价的行为，是否具有一定的行业合理性呢？需要注意的是：“94公告”和“924通知”都并没有禁止币商的OTC行为，事实上，这种搬砖套利是市场供需关系的自然产物，与传统市场上从批发商处低价进货然后再出售的行为并无本质区别。唯一引发争议的点，或许就在于OTC交易的标的物不是传统商品，而是虚拟货币USDT。尽管如此，OTC交易的本质仍然是通过市场上的信息不对称和价格波动来实现利润，这在经济活动中是再常见不过的商业逻辑！

　　最后，必须强调的是：将OTC行为简单视作违法是不合理的。实际上，OTC市场为虚拟货币提供了流动性，满足了部分投资者的需求。当然，任何交易形式都应该在法律法规的框架内进行，防范非法集资、洗钱等犯罪行为的发生。合理的监管有助于规范OTC行业的发展，而非一味将其打压。

　　有人看到这个标题可能就好奇了：通过银行卡还是交易所收款，无非是收款途径不一样，对币商是否构成非法经营罪有啥影响呢？关于这个问题，大家要注意一下：OTC商家都是通过银行卡而非交易所收款，这是由币圈的行业特性决定的，因为，现在的虚拟币交易所都是“控币不控钱”的模式。意思就是：如果买家在交易所上面下好了订单，首先是买家把人民币打给OTC商家，商家确认收到人民币之后，再把币转给买家。而在换汇中介利用USDT帮留学生非法换汇的场景里：一般是换汇中介在交易所平台上下好单，提供OTC商家的收款账户给留学生，留学生直接就把境内人民币打到OTC商家的账户上，OTC商家确认收到之后，再把币通过平台转给换汇中介。

　　也就是说，用于交易的人民币基本都是中国境内的在岸人民币，而不是境外的离岸人民币。那么，在这样的交易背景下，币商左手收进来的是在岸人民币（注意：在岸人民币比离岸人民币离外汇的关系欧意交易所还要再远一些），右手出去的是USDT，而虚拟币本身不能等同于外汇，关于这点我们在之前的文章《一文读懂：币圈判非法经营罪五大情况，是怎么定罪的？》也进行过分析，所以，就币商个人环节的OTC行为而言，全程是碰不到外币或者外汇的，那么，怎么能认为币商属于非法换汇构成非法经营罪主犯呢？

　　让我们继续前面“在岸和离岸人民币”的话题，来拓展一个问题——币商收取的是离岸人民币还是在岸人民币，是否影响对其境内非法换汇的认定？

　　我们需要先搞清楚两个概念：什么是在岸人民币？什么是离岸人民币？简单来说：在岸人民币就是在国内使用的，而离岸人民币是在国外使用的。展开来说：在岸人民币是指中国内地发行的人民币，也就是在中国境内进行交易和结算的人民币，它的缩写是CNY。它是由中国央行同意管理和发行的，被用作我们的法定货币；而离岸人民币指的是中国境外的人民币，缩写是CNH。它是在中国境外市场上进行交易和结算的人民币，通常在香港等离岸金融中心进行交易。离岸人民币受到中国央行管制以外的外部市场力量的影响，比起在岸人民币，它的自由兑换性更强。在搞清楚上面的区别之后，你就会发现：管它是在岸还是离岸人民欧意交易所币，它们的发行主体不都只有一个——就是国家央行，并且离岸人民币再怎么和“外汇”相似，也只是使用和结算场景相似，不妨碍它的本质依然是人民币。

　　仅从前面“在岸人民币”和“离岸人民币”的区别来看，不论最后到币商手里的是什么，总归还是央行主体发行的人民币，无论如何也不能把“离岸人民币”给解释成外汇的，当然，USDT也不属于外汇，那么，在只讨论币商个人从事的卖币行为的情况下，他做的OTC生意，又怎么会扯上非法换汇呢？

　　当然，我们知道评价一个人的行为，要放到整个体系中来看，在OTC商家把币卖给换汇中介，换汇中介自行兑成外币的情景下，有以下三种可能性：其一，如果商家对于上游的违法犯罪行为仅有“概括性明知”，则OTC商家可能会构成帮信罪；其二，如果OTC商家明知上游从事非法换汇业务，主观上也有从事“非法换汇”的共谋，把币卖给了换汇中介，那么，即使后续OTC商家并不参与换汇中介的“USDT-外币”环节，OTC商家也可能会构成非法经营罪的帮助犯；其三，如果OTC商家不仅是卖币给换汇中介，自己还参与了一些换汇客户的对接，收取了除了USDT正常市场价差之外的费用，比如汇差，那么，OTC商家甚至可能属于非法换汇构成非法经营罪的主犯。

　　但是，由于大多数OTC商家境内账户收取的，都是换汇中介指示客户直接打进来的人民币，这些一般都是在岸人民币，并且基本都是干净的工程款或者其他商业收益，不涉及电诈、网赌等赃款，所以在这种情况下，OTC商家“非法换汇”的情节看起来好像比直接收取离岸人民币又轻了一些。因为，离岸人民币的使用场景在境外，很可能牵扯到外汇；而在岸人民币和外汇的关系，比离岸人民币要更远。换言之，如果OTC商家仅仅只收取了在岸人民币，并且只进行了OTC行为，没有直接参与外汇汇兑，而办案机关给他定了“非法经营罪”主犯，可能会有违刑法“罪责刑相适应”的原则。

　　关于虚拟币的法律属性，在民法上尚有争议，而刑法作为法律的最后一道防线，具有谦抑性，不宜冲到民法前面。如果以“94公告”、“924通知”这种规范性法律文件的效力，来界定OTC商家只要卖币就属于违法犯罪；甚至在没理清楚“认知和关联性问题”之前，把OTC商家给定成非法换汇的共犯甚至是主犯，显然是不合适的。同时，我们也提醒所有OTC商家：币圈有风险，出金需谨慎！如果真的遇到相关问题，一定要尽早咨询专业人士，把问题对自己的影响降到最低。